Helgar tilgangurinn meðalið?

Um lögmæti valdbeitingar við sýnatöku vegna rannsóknar á ölvunarakstri¹

Inngangur

Síðastliðið sumar skýrðu fjölmiðlar frá atburðum sem urðu til þess að talsverð umræða varð í þjóðfélaginu um lögmæti og réttmæti þess að lögregla beitti valdi til að taka lífsýni úr fólki sem grunað var um að hafa ekið bifreið undir áhrifum áfengis. Þessum atburðum er lýst á eftirfarandi hátt í dómi Hæstaréttar nr. 625/2007:

,,Samkvæmt gögnum málsins ók varnaraðili bifreið vestur Suðurlandsveg frá Hvolsvelli aðfaranótt sunnudagsins 4. mars 2007. Um klukkan 02.20 missti hún stjórn á bifreiðinni og hafnaði utan vegar við Þingborg. Lögregla kom á vettvang og tók blóðsýni úr varnaraðila. Hún var beðin að undirgangast öndunarpróf í SD-2 mæli og var niðurstaða mælingar 1,3‰. Varnaraðili neitaði því að hafa ekið ölvuð en kvaðst hafa fengið sopa af einhverjum vökva að drekka frá vegfarendum eftir að hún hafnaði utan vegar. Hún kvaðst ekki vita hvaða vökvi þetta var eða hversu mikið hún drakk af honum. Varnaraðili var handtekin og færð á lögreglustöðina á Selfossi til þess að gefa þvagsýni í þágu rannsóknar. Varnaraðili neitaði hins vegar að veita lögreglu slíkt sýni. Eftir nokkurt þóf var tekin ákvörðun um að taka af henni þvagsýni með valdbeitingu og fór sú aðgerð fram á lögreglustöðinni. Með ákæru, sem ríkissaksóknari gaf út 26. júní 2007, er varnaraðila gefið að sök að hafa ekið bifreiðinni Y undir áhrifum áfengis (1,43‰ í blóði). Þá er varnaraðili sökuð um brot gegn valdstjórninni með því að hafa á lögreglustöðinni á Selfossi viðhaft hótanir í garð þriggja nafngreindra lögreglumanna og tveggja sjúkraflutningsmanna. Loks er hún sökuð um brot gegn valdstjórninni með því að hafa á sömu lögreglustöð veist að nafngreindum lögreglumanni og slegið hann í andlitið og síðar, þegar verið var að taka úr henni þvagsýni, hrækt tvisvar sinnum í andlit hans“².

Í því greinarkorni sem hér fer á eftir verður gerð tilraun til að skýra þær reglur sem gilda um heimildir lögreglu til að taka lífsýni úr líkamsvessum þeirra sem grunaðir eru um ölvun við akstur og eftir atvikum heimild lögreglu til að taka slík sýni með valdi, gegn vilja hins grunaða. Tilgangurinn er að dýpka skilning manna á mismunandi þörf til sýnatöku eftir atvikum málsins og síðast en ekki síst að skýra hvers vegna þvagsýnistaka um þvaglegg, gegn vilja sakbornings, er andstæð íslenskum lögum.

Stjórnarskrá lýðveldisins Íslands nr. 33/1944.

Stjórnarskráin er æðsta réttarheimild íslensks réttar. Hún gegnir margþættu hlutverki þar sem hún skilgreinir ríkið og stofnanir þess, gefur valdhöfum lögmæti og segir til um valdmörk þeirra innbyrðis og gagnvart borgurunum. Stofnanir þjóðfélagsins gegna ýmsum hlutverkum sem samkomulag er um að séu nauðsynleg í þágu almannahagsmuna og almannaheilla. Má þar nefna löggjafarvald til að setja almennar reglur, framkvæmdavald til að tryggja framkvæmd ákvarðana löggjafans og dómsvald til að skera úr ágreiningi og deilum.

Lögreglan er mikilvægur hluti þess hlutverks ríkisvaldsins að tryggja almannaöryggi og allsherjarreglu. Hún hefur því ýmis úrræði, sem heimild er fyrir í lögum, sem gera henni kleift að sinna því hlutverki sínu að stemma stigu við afbrotum, upplýsa þau afbrot sem þegar hafa verið framin og að halda uppi allsherjarreglu. Stjórnskipunarlega heyrir lögreglan undir framkvæmdavaldið og sækir hún heimildir sínar, þ.á.m. heimildir til valdbeitingar, í sett lög.

Mannréttindakafli stjórnarskrárinnar takmarkar vald löggjafans til lagasetningar. Löggjafinn getur þannig ekki sett reglur sem fara í bága við ákvæði mannréttindakaflans og dómstólum ber að leitast við að skýra lög á þann hátt að ekki fari í bága við stjórnarskrána. Lög sem teljast andstæð ákvæðum stjórnarskrár verða ekki lögð til grundvallar niðurstöðum dómstóla. Sama á við ef rúm skýring lagaákvæðis fer í bága við ákvæði stjórnarskrár en þá verður niðurstaða máls ekki byggð á þeirri skýringu.

Í 1. mgr. 68. grein stjórnarskrárinnar segir að engan megi ,,...beita pynt- ingum né annarri ómannúðlegri eða vanvirðandi meðferð eða refsingu“³. Þessi grein setur því takmörk hvernig handhafar opinbers valds mega meðhöndla þegnana. Í því sambandi er rétt að hafa einkum þrennt hugfast. Í fyrsta lagi að samkvæmt orðanna hljóðan fjallar greinin ekki eingöngu um „ómannúðlega eða vanvirðandi refsingu“ heldur einnig um „ómannúðlega eða vanvirðandi meðferð“. Greinin bannar því hvort tveggja og leiðir þessi niðurstaða af orðinu ,,eða“ framan við orðið ,,refsingu“. Í öðru lagi felur greinin í sér bann sem nær til allra manna. Það undanskilur engan mann hvernig svo sem að öðru leyti er ástatt um hann, aðstæður hans eru eða hátterni hans sjálfs. Í þriðja lagi er bannið fortakslaust á þann hátt að það hefur ekki að geyma undantekningu svo sem vegna almannahagsmuna, líkt og eignarréttarákvæði 1. mgr. 72. greinar, áskilnað um lagaheimild, líkt og frelsisákvæði 1. mgr. 67. gr., eða svo sem eðlilegt má teljast í lýðræðissamfélagi, líkt og ákvæði 3. mgr. 73. gr. sem heimilar skerðingu á tjáningarfrelsi. Þvert á móti er ákvæði 68. gr. undantekningalaust og frá því eru engin frávik heimil, hvorki af hálfu löggjafans, dómstóla né framkvæmda- valds.

Rétt er að taka það fram að til að falla undir bann 1. mgr. 68. greinar stjórnarskrárinnar þarf meðferð ekki að vera hvort tveggja ómannúðleg og vanvirðandi. Það nægir að hún sé annað tveggja og leiðir sú niðurstaða af venjulegum orðskilningi.

Mannréttindasáttmáli Evrópu

Sáttmálinn heitir Samningur um verndun mannréttinda og mannfrelsis en hefur á Íslandi almennt verið kallaður Mannréttindasáttmáli Evrópu. 3. grein hans er samhljóða 1. mgr. 68. gr. íslensku stjórnarskrárinnar.

Vægi Mannréttindasáttmála Evrópu er tvennskonar í íslenskum rétti. Annars vegar er Ísland bundið ákvæðum samningsins að þjóðarétti og hann því lögskýringargagn til aðstoðar við skýringu laga landsréttar, en hins vegar er sáttmálinn hluti íslensks landsréttar eftir að hann var lögfestur hér með lögum nr. 62 frá 1994 sem tóku gildi árið 1995.

Ákvæði umferðarlaga nr. 50 frá 1987

45. gr. og 45. gr. a. umferðarlaga nr. 50 frá 1987 banna mönnum að aka vélknúnum ökutækjum undir áhrifum áfengis eða annarra vímuefna. Sé litið til refsiákvæða umferðarlaganna kemur í ljós að brot á þessum greinum teljast alvarlegustu brot gegn umferðarlögunum enda dylst væntanlega fáum hve nauðsynlegt er að þeir sem stýra ökutækjum hafi óskerta dómgreind og skynjun. Því gefa lögin lögreglu víðtækari heimildir til öflunar sönnunargagna vegna rannsókna á slíkum brotum en þær heimildir sem er að finna í lögum um meðferð opinberra mála nr. 19 frá 1991. Verður nú fjallað um þær heimildir. Umfjölluninni verður hagað þannig að fyrst verða tekin fyrir úrræði lögreglu þegar hún stendur ökumann að akstri en síðan verður fjallað um úrræði lögreglunnar þegar akstri er lokið en lögregla grunar ökumann um að hafa ekið ölvaður.

1. Hinn grunaði staðinn að akstri

Í 1. mgr. 45. gr. umferðarlaganna segir að enginn megi aka eða reyna að aka vélknúnu ökutæki undir áhrifum áfengis. Í þágu rannsóknar meints brots gegn þessari málsgrein þarf ekki blóðsýni eða önnur lífsýni úr ökumanni. Orð hans sjálfs nægja til sakfellingar. Þannig telst það að öðru jöfnu nægilegt að ökumaður segi við yfirheyrslu að hann hafi fundið til áfengisáhrifa til þess að hann teljist brotlegur. Í slíkum tilvikum væri þó eðlilegt að taka blóðsýni, ef kostur er, til að upplýsa málið betur⁴ eða til að kanna hvort ökumaður kann að hafa brotið gegn 2. mgr. 45. gr.

Í 2. gr. 45. gr. umferðarlaganna segir að fari áfengismagn í blóði manns yfir 0,50°/oo en sé undir 1,20°/oo, eða magn áfengis í útöndunarlofti hans sé yfir 0,25 milligrömmum en undir 0,60 milligrömmum, þá teljist hann ekki geta stjórnað ökutæki örugglega. Fari áfengismagn í blóði yfir 1,20°/oo eða 0,60 milligrömm í útöndunarlofti, telst viðkomandi óhæfur til að stjórna vélknúnu ökutæki samkvæmt 3. mgr. 45. gr. umfl. Greinin setur því hlutlægan mælikvarða á færni manns til að stjórna ökutæki og getur hann því talist brotlegur við 2. mgr. 45. gr. umfl. þótt hann sé ekki undir áhrifum áfengis. Þá tekur 3. mgr. af tvímæli um að áfengi sem ökumaður neytir við akstur, eða fyrir hann, en frásogast út í blóð hans eftir að akstri lauk, teljist hafa verið í blóðinu þegar aksturinn fór fram⁵. Með gagnályktun út frá ákvæðinu má einnig sjá að áfengi, sem neytt er eftir að akstri lauk, telst ekki hafa verið í blóði meðan á akstri stóð enda væri slík niðurstaða fráleit.

Varðandi 2. mgr. 45. gr. umferðarlaga er það því lykilatriði fyrir lögreglu að afla sönnunargagna sem sýna fram á annað tveggja áfengisinnihald blóðs ökumanns, þegar hann ók bifreið þeirri sem í hlut á, eða áfengismagn í útöndunarlofti hans. Þetta getur lögregla gert með öflun öndunarsýnis eða blóðsýnis. Þvagsýni hefur enga þýðingu þegar svona stendur á því að þvagsýni gefur ekki aðrar upplýsingar en hvert áfengismagn í blóði hins grunaða var um 120 mínútum áður en það var tekið. Öndunarsýnis verður ekki aflað nema með samþykki hins grunaða og í samvinnu við hann. 2. mgr. 47. gr. umfl. tekur á slíkum tilvikum en þar segir:

„Lögreglan getur fært ökumann til rannsóknar á öndunar-, svita- og munnvatnssýni eða til blóð- og þvagrannsóknar ef ástæða er til að ætla að hann hafi brotið gegn ákvæðum 2. eða 4. mgr. 44. gr., 45. gr. eða 45. gr. a eða hann neitar lögreglunni um að gangast undir öndunarpróf eða láta í té svita- eða munnvatnssýni eða er ófær um það. Liggi fyrir grunur um önnur brot en akstur undir áhrifum áfengis getur lögreglan auk þess fært ökumann til læknisskoðunar. Sama á við þegar grunur er um akstur undir áhrifum áfengis og sérstakar ástæður mæla með því.“

Neiti ökumaður að láta í té öndunarsýni, eða ef ekki eru aðstæður til slíkrar sýnatöku, má því færa hann til töku blóðsýnis og ef hann neitar samvinnu við töku blóðsýnis er lögreglu heimilt að fela lækni að taka úr honum blóðsýni með valdi⁶ samkvæmt dómi Hæstaréttar nr. 183/1958:

Hrd. 183/1958. Lögreglan hafði handtekið mann grunaðan um ölvun við akstur. Maðurinn var færður á slysadeild Borgarspítalans og vakthafandi læknir beðinn að taka úr honum blóðsýni í þágu rannsóknar málsins. Hinn grunaði neitaði um samþykki fyrir sýnatökunni og læknirinn taldi sér ekki heimilt eða skylt að taka sýnið gegn vilja hins grunaða. Héraðsdómari komst að þeirri niðurstöðu að taka sýnisins gegn vilja ökumanns væri heimil og að lækninum væri skylt að framkvæma sýnatökuna. Hæstiréttur staðfesti þá niðurstöðu.

Við þennan dóm verður að setja þann fyrirvara að hann er kominn nokkuð til ára sinna. Aðferðir til ákvörðunar á áfengisinnihaldi í líkama manna hafa breyst í áranna rás og til að mynda hefur komið til sögunnar tækni til nákvæmari mælinga á áfengismagni í líkama manna út frá mælingum á áfengi í útöndunarlofti. Þá er ágreiningsefnið ekki heimild lögreglu til að beita valdi heldur skylda læknis til að framkvæma sýnatökuna þegar ökumaður er því mótfallinn. Dómurinn verður þó að teljast hafa visst fordæmisgildi í dag og það að teljast viðurkennd regla í íslenskum rétti að sam- vinna eða samþykki leitarþola er almennt ekki skilyrði fyrir töku lífsýna úr líkama hans í þágu rannsóknar opinbers máls.

Taka þvagsýnis er jafnan óþörf þegar ökumaður hefur verið staðinn að akstri, taka blóðsýnis fer fram í beinu framhaldi af handtöku og tryggt hefur verið að ökumaður hefur ekki neytt áfengis eftir að akstri lauk. Málið horfir hins vegar öðruvísi við þegar svo háttar til að akstri er lokið þegar lögreglan kemst á snoðir um málið en lögreglan hefur rökstuddan grun um að ökumaðurinn hafi verið undir áhrifum áfengis, þannig að það færi í bága við 1. sbr. 2. eða 3. mgr. 45. gr. umferðarlaga, þegar hann ók bifreiðinni.

2. Hinn grunaði ekki staðinn að akstri

Sé hinn grunaði ekki staðinn að verki við að aka bifreið, en rökstuddur grunur er fyrir hendi um að hann hafi ekið, verður öflun sönnunargagna sýnu erfiðari. Í fyrsta lagi þarf að færa sönnur fyrir akstrinum sjálfum en að því verður ekki vikið hér. Í öðru lagi þarf að færa sönnur á hvort hinn grunaði var í ástandi sem fór í bága við 1., 2., eða 3. mgr. 45. gr. umferðarlaganna meðan á akstrinum stóð. Taka þarf tillit til möguleikans um að hinn grunaði hafi neytt áfengis eftir að akstri lauk eða því að hann reyni að halda því fram að svo hafi verið. Eftirfarandi möguleikar koma til greina.

Í fyrsta lagi getur hinn grunaði játað að hafa verið undir áhrifum, hafa verið undir þannig áhrifum að hann gat ekki stjórnað ökutækinu örugglega eða eftir atvikum að hafa verið undir svo miklum áhrifum að hann hafi verið ófær um að stjórna ökutæki. Hann teldist þá hafa orðið brotlegur við viðeigandi 1. mgr. 45. gr. umfl. þótt lífsýni væru ekki tekin eða niðurstaða þeirra sýndi áfengisinnihald minna en 0,50 °/oo.

Í öðru lagi getur háttað þannig til að þrátt fyrir að hinn grunaði hafi ekki verið staðinn að akstri þá sé fyrir því örugg vitneskja að hann hafi ekki neytt áfengis frá því að akstri þeim lauk sem til rannsóknar er. Þá dugir blóðsýni eða öndunarsýni til staðfestingar á ástandi mannsins enda hefur áfengismagnið ekki aukist frá því að akstri lauk sbr. 4. mgr. 45. gr.

Þvagsýnis er aðeins þörf þegar akstri hefur lokið og hinn grunaði er einn til frásagnar um það hvort hann hefur neytt áfengis eftir aksturinn eða þegar ljóst er að hann hefur gert það en grunur leikur á að hann hafi einnig verið ölvaður er hann ók. Vegna þeirra eiginleika þvagsins að hafa sama áfengisinnihald og blóð sama einstaklings hafði um 120 mínútum áður má nota það til að reikna út ölvunarástand manns áður en tiltekin áfengisneysla kom til. Reynt hefur verið að taka þrjú blóðsýni með hálftíma millibili, meðan þess er gætt að hinn grunaði neyti ekki áfengis, og þannig finna út helmingunartíma áfengis í líkama hans og leggja niðurstöðuna fyrir dóm að viðbættum útreikningi sérfræðings á ætluðu áfengismagni í blóðinu þegar aksturinn fór fram. Í ljós hefur komið að talsverðir annmarkar eru á sönnunargildi þeirrar aðferðar⁷. Þvagsýnið er því afar þýðingarmikið við aðstæður sem þessar og full ástæða fyrir lögreglu að leitast við að taka slíkt sýni ef lög heimila slíkt.

Réttarstaða hins grunaða

Sá sem handtekinn hefur verið, grunaður um brot gegn 45. gr. eða 45. gr. a laga nr. 50 frá 1987, nýtur í öllum aðalatriðum sömu réttinda og ber sömu skyldur og sá sem handtekinn hefur verið vegna gruns um að hann hafi framið önnur refsiverð brot. Hann á því rétt á að fá tilnefndan verjanda⁸, rétt til að hafa samband við aðstandendur⁹, rétt til að tjá sig ekki um sakarefnið¹⁰ og honum ber að kynna að hugsanleg játning hans þurfi ekki að leiða til þess að hann verði látinn laus úr haldi¹¹. Að auki á hann rétt á að vera leiddur fyrir dómara eins fljótt og verða má eftir handtökuna, enda sé honum ekki sleppt úr haldi þegar í framhaldi hennar¹².

Meginreglan er sú að þeim sem hafður er fyrir sök er ekki skylt að ljá yfirvöldum atbeina sinn við öflun gagna sem ætlað er að sanna sekt hans. Löggjafinn hefur ákveðið að gera frávik frá þessari   en áfengis. Manni sem er grunaður um slíkt brot er skylt að láta í té svita-, munnvatns-, blóð- og/eða þvagsýni ef lögregla fer fram á það vegna rannsóknar málsins¹³. Hinn grunaði ökumaður er því í þessum tilvikum skyldugur til að ljá hinu opinbera atbeina sinn við öflun sönnunargagna til að nýta gegn honum sjálfum fyrir dómstólum. Þá er lögreglu gefin heimild til að færa slíka menn til sýnatöku ef þörf er fyrir eða eftir atvikum þegar hinn grunaði neitar samvinnu um að gefa sýni eða ef um er að ræða grun um akstur undir áhrifum annarra efna en áfengis¹⁴. Samkvæmt sömu grein er einnig heimilt að færa ökumann til læknisskoðunar vegna ætlaðs ölvunaraksturs ef sérstakar ástæður mæla með því. Þetta ákvæði er áþekkt almennum heimildum í þágu rannsóknar opinbers máls¹⁵.

Í umferðarlögum er hvergi orðuð heimild til lögreglu til að beita einstaklinga líkamlegu valdi til að knýja þá til þeirra athafna sem lögin skylda þá til. Í greinargerð með frumvarpi að lögum nr. 66, 2006 er heldur ekki að finna vísbendingu um að það hafi verið ætlan löggjafans. Virði menn ekki skyldur sínar samkvæmt umferðarlögum varðar slíkt refsingum og viðurlögum samkvæmt 100. - 102. gr. laganna. Meðal viðurlagaákvæðanna eru ákvæði um að svipta skuli þann ökuréttindum sem neitar að ljá atbeina sinn til sýnatöku þeirrar sem þörf er vegna rannsóknar á meintum ölvunarakstri eða akstri undir áhrifum annarra vímuefna¹⁶. Af þessu má draga þá ályktun að í tilvikum sem þessum hafi löggjafinn ætlað að bregðast við synjun ökumanns til að ljá atbeina við sýnatöku með því að gera honum refsingu sem ekki væri minni en sú sem hann hefði fengið ef hann hefði ljáð atbeina sinn og sýnið hefði leitt í ljós alvarlegt brot gegn 45. gr. eða 45. gr. a. Víxl- verkun ítrekunaráhrifa refsinga samkvæmt 102. gr. umfl. styður þessa ályktun því að eins og frá ákvæðunum er gengið þá styðja refsingarnar og viðurlögin samtímis varnaðaráhrif gegn brotum á 45. gr., 45. gr. a og 47. gr. laganna.

Í lögreglulögum nr. 90 frá 1996 er að finna almenna heimild til lögreglu til að beita valdi við framkvæmd skyldustarfa sinna en valdbeitingin má aldrei ganga lengra en þörf er hverju sinni¹⁷. Þá segir einnig í 2. mgr. 13. gr. sömu laga¹⁸:

„Handhafa lögregluvalds ber að rækja starfa sinn af kostgæfni og samviskusemi og ávallt gæta fyllstu hlutlægni og réttsýni. Þeir skulu gæta þess að mönnum verði ekki gert tjón, óhagræði eða miski framar en óhjákvæmilegt er eftir því sem á stendur. Ekki mega þeir beita sakaðan mann harðræði fram yfir það sem lög heimila og nauðsynlegt er til þess að vinna bug á mótþróa hans gegn lögmætum aðgerðum né á annan hátt beita hann ólögmætri þvingun í orði eða verki, svo sem með hótunum.“

Framangreind lagaákvæði geyma þann lagagrundvöll sem lögregla hefur til valdbeitingar við sýnatöku m.a. vegna gruns um akstur undir áhrifum áfengis eða annarra vímuefna. Meðalhófsákvæði 2. mgr. 13. gr. er þó ekki það eina sem takmarkar heimild lögreglu til slíkrar valdbeitingar. Fyrst og fremst er þar um að ræða 1. mgr. 68. gr. stjórnarskrárinnar sem leggur meðal annars bann við því að menn verði látnir sæta ómannúðlegri eða vanvirðandi meðferð, sbr. umfjöllun hér að framan, og samhljóða ákvæði í 3. gr. Mannréttindasáttmála Evrópu sbr. lög nr. 62 frá 1994.

,,...ómannúðleg eða vanvirðandi...“?

Þegar meta þarf hvort valdbeiting við sýnatöku, eða sýnatakan sjálf, fara í bága við 1. mgr. 68. gr. stjórnarskrárinnar veltur það mat fyrst og fremst á því hvort aðferðirnar sem beitt er teljast ómannúðlegar eða vanvirðandi í skilningi greinarinnar. Það mat er engan veginn einfalt. Í raun koma þrír möguleikar til greina.

Í fyrsta lagi er hægt að miða við það hvað viðkomandi aðila sjálfum fannst ómannúðlegt eða vanvirðandi. Sé slík aðferð notuð verður að miða við frásögn hins grunaða sjálfs. Sé þetta sjónarmið notað eitt og sér er hætt við að margskonar meðferð geti fallið undir ákvæðið. Telja má víst að flestum þyki almennt vanvirðandi að vera handteknir og sæta rannsókn vegna refsiverðs brots og þar með talið að úr þeim væri tekið sýni í þágu rannsóknarinnar, hvort sem það væri munnvatns-, svita-, blóð- eða þvagsýni.

Í öðru lagi er hægt að miða við það sem almennt er talið ómannúðlegt eða vanvirðandi. Sú aðferð fælist í því að meta viðhorf hins venjulega manns eða einskonar almenningsvitund. Almenn skýring orðanna ,,ómannúðlegt“ og ,, vanvirðandi“ væri við hæfi sem upphaf slíkrar greiningar.

Við leit í orðabókum kemur orðið ómannúðlegur fyrir sem skýring á orðinu ,,ómennskur“¹⁹ en orðið „mannúð“ er skýrt sem mildi, góðleikur eða miskunnsemi²⁰. Orðið „mannúðlegur“ er skýrt sem mildur, miskunnsamur, góðhjartaður²¹. Af þessu má draga þá ályktun að „ómannúðleg meðferð“ verði almennt talið þýða meðferð sem einkennist af hörku, miskunnarleysi eða illsku.

Kvenkynsnafnorðið „vanvirða“ er í orðabókum sagt merkja vansæmd, smán, skömm eða lítilsvirðingu²². Athygli vekja merkingartengsl orðsins við orðið „blygðun“ sem merkir m.a. skömm eða að fyrirverða sig²³. Segja má með nokkurri vissu að ætíð felist vanvirða í athöfn sem særir blygðunarsemi þolandans þótt vissulega geti fleiri athafnir einnig talist vanvirða. Vegna staðsetningar þvagrásar manna í kynfærum þeirra má hafa afstöðu dómstóla til blygðunarsemisbrota og framangreindan skyldleika orðanna blygðunar og vanvirðu til þess að meta hvort taka þvagsýnis, gegn vilja sakbornings, geti talist vanvirðandi meðferð samkvæmt almennum skilningi. Hæstiréttur hefur tekið afstöðu til blygðunarsemisákvæðis hegningarlaganna í máli nr. Hrd. 242/2007²⁴:

Hrd. 242/2007. Maður hafði tekið mynd af nöktum kynfærum konu án vitundar hennar og var ákærður fyrir brot á 209. gr. almennra hegningarlaga nr. 19 frá 1940. Héraðsdómur hafði komist að þeirri niðurstöðu að til að falla undir það ákvæði þyrfti athæfi hvort tveggja að teljast ,,lostugt“ og að særa blygðunarkennd. Héraðsdómari taldi síðarnefnda skilyrðinu fullnægt en ekki því fyrrnefnda þar sem athæfi gæti ekki talist ,,lostugt“ nema gerandinn örvaðist kynferðislega eða athæfið væri liður í einhverskonar kynferðislegri örvun. Hæstiréttur komst að þeirri niðurstöðu að kynferðisleg örvun gerandans væri ekki skilyrði fyrir því að athæfi gæti talist lostugt. Þá staðfesti Hæstiréttur álit héraðsdómara um að athæfi kæranda hefði verið til þess fallið að særa blygðunarkennd þolandans og sakfelldi ákærða.

Athæfi ákærða í máli Hrd. 242/2007 var af Hæstarétti talið hafa verið til þess fallið að særa blygðunarkennd konunnar og vegna merkingartengsla orðanna „blygðunar“ og „vanvirðu“ má telja það fullvíst að það teljist van- virðandi framkoma við hana þrátt fyrir að ekkert hafi komið fram um að ákærði hafi afklætt konuna né að hann hafi snert kynfæri hennar við framningu brotsins sem hann var ákærður fyrir.

Í atvikinu sem varð tilefni þessarar greinar var um að ræða handhafa opinbers valds sem með valdi beruðu kynfæri hins grunaða ökumanns og héldu fótum hennar aðskildum meðan læknir þræddi, samkvæmt fyrirmælum lög- reglumannanna, þvaglegg upp þvagrás ökumanns og upp í þvagblöðru henn- ar. Með hliðsjón af almennum viðhorfum og áliti Hæstaréttar í máli Hrd. 242/2007 má slá því föstu að þessi meðferð hefi verið til þess fallin að særa blygðunarsemi ökumanns og vegna merkingartengsla milli blygðunar og vanvirðu teljist einnig vanvirðandi meðferð í skilningi 1. mgr. 68. grein stjórn- arskrárinnar. Það ákvæði bannar slíka meðferð fortaklaust og án undantekninga og því eru aðfarir af þessu tagi þegar af þeirri ástæðu ólögmætar.

Í almennri umræðu um mál þetta hefur því verið hreyft að til að lögregla hefði getað framkvæmt sýnatöku sem þessa, með valdi og gegn vilja sakbornings, hefði hún þurft til þess heimild frá dómara og talið að með vísan til Hrd. 183/1958 hefði dómari veitt slíka heimild. Þessi afstaða stenst hins vegar ekki nánari skoðun því að þar sem slíkar aðferðir fara gegn 1. mgr. 68. gr. stjórnarskrárinnar þá hafa dómarar ekki vald til að heimila slíkar aðfarir sbr. 1. ml. 61. gr. stjórnarskrárinnar.

Réttarúrræði þolanda

Hafi lögregla við störf sín brotið gegn ákvæðum 1. mgr. 68. gr. stjórnar- skrárinnar hefur þolandi brotsins um þrjár leiðir að velja. Í fyrsta lagi getur hann kært viðkomandi lögreglumenn fyrir refsilagabrot, í öðru lagi höfðað bótamál gegn ríkinu og í þriðja lagi fengið skorið úr um lögmæti aðferð- arinnar um leið og hann verst ákæruvaldinu í hugsanlegu refsimáli sem tengist þvingunarúrræðinu sem um ræðir.

Brot gegn 1. mgr. 68. gr. stjórnarskrárinnar telst einnig brot á 2. mgr. 35. gr. lögreglulaga nr. 90 frá 1996. Samkvæmt gagnályktun frá 41. gr. sömu laga þá varða slík brot ekki refsingu.

Í 131. gr. almennra hegningarlaga nr. 19 frá 1940 er að finna eftirfarandi ákvæði²⁵:


„Ef dómari eða annar opinber starfsmaður, sem á að halda uppi refsivaldi ríkisins, beitir ólöglegri aðferð til þess að koma manni til játningar eða sagna, framkvæmir ólöglega handtöku, fangelsan eða [leit]1) eða leggur að ólögum hald á skjöl eða aðra muni, þá varðar það sektum ...2) eða fangelsi allt að 3 árum.“

Þá segir einnig í 132. gr. sömu laga sbr. 3. gr. laga nr. 54 frá 2003:²⁶

„[Ef opinber starfsmaður, sem í 130. gr. eða 131. gr. getur, gætir ekki af ásetningi eða stórfelldu gáleysi lögmætra aðferða við meðferð máls eða úrlausn, handtöku, hald, leit, fangelsan eða framkvæmd refsingar, eða við beitingu annarra áþekkra úrræða, þá skal hann sæta sektum eða fangelsi allt að 1 ári, nema brot hans varði þyngri refsingu að lögum.]

Að auki heggur nærri að aðfarir lögreglunnar teljist hlutlægt séð lostugt athæfi í skilningi 209. gr. almennra hegningarlaga samkvæmt mati Hæstaréttar í máli Hrd. 242/2007.

Kærum vegna ætlaðra brota lögreglumanna við störf skal beint til ríkissaksóknara sem skal annast rannsókn slíkra mála²⁷. Yfirvöldum ber, samkvæmt ákvæðum Samnings gegn pyndingum og annarri grimmilegri, ómannlegri eða vanvirðandi meðferð eða refsingu sem Ísland er aðili að og tekinn var í íslenska löggjöf með lögum nr. 19 frá 1996, að sjá til þess að pyntingar og önnur ómannúðleg eða vanvirðandi meðferð eða refsing sé refsiverð og að slík brot séu rannsökuð. Skylda yfirvalda til rannsóknar brota sem þessa er því ótvíræð enda verður sú refsivernd, sem ætlað er að tryggja almenningi með áðurnefndum refsiákvæðum, lítils virði ef ætluð brot fást ekki rannsökuð af yfirvöldum. Kemur þá til álita að skjóta synjun slíkrar rannsóknar til Mannréttindadómstóls Evrópu.

Höfðun einkamáls vegna brots á 1. mgr. 68. gr. íslensku stjórnarskrárinnar getur vissulega komið til greina. Kemur þar helst til greina skaðabótamál en til þess þarf þó að sýna fram á að þolandinn hafi orðið fyrir tjóni og slíkt gæti orðið örðugt við aðstæður sem þessar. Hagfelldast væri að skera úr um slíka bótaskyldu í tengslum við rekstur refsimáls með vísan til XX. kafla laga nr. 19 frá 1991²⁸.

Þriðja leiðin er sú að þolandinn leiti úrskurðar um lögmæti aðferða lögreglunnar jafnframt því sem hann verst ákæru vegna verknaðarins sem lögreglan var að rannsaka þegar sýnatakan fór fram með hinum vanvirðandi hætti. Á þeirri aðferð er þó sá hængur að ekki kemur í ljós, fyrr en að lokinni rannsókn lögreglu, hvort slík ákæra verður gefin út. Auk þess er óvíst að niðurstaða fáist í málið með þeim hætti þar sem aðfinnslur dómara um aðfarir lögreglu hefðu takmörkuð áhrif til að rétta hlut þolandans.

Niðurstöður

Hér að framan hefur verið farið yfir þær réttarheimildir sem segja fyrir um heimild lögreglu til að beita valdi til að taka lífsýni úr mönnum sem grunaðir eru um akstur undir áhrifum áfengis eða annarra vímuefna, einkum með tilliti til lögmætis þess að taka þvagsýni úr mönnum, með valdi og án þeirra samþykkis með því að setja upp hjá þeim þvaglegg. Niðurstöðurnar eru eftirfarandi:

Að 1. mgr. 68. gr. íslensku stjórnarskrárinnar og 3. mgr. Mannréttindasáttmála Evrópu, sem lögfestur var á Íslandi með lögum nr. 62/1994 fela meðal annars í sér skilyrðislaust bann við hverskonar ómannúðlegri eða vanvirðandi meðferð.

Að líta megi meðal annars til mats dómstóla á blygðunarsemisákvæði 109. gr. almennra hegningarlaga nr. 19 frá 1940 þegar mat er lagt á hvort tiltekin meðferð sé vanvirðandi í skilningi framangreindra ákvæða og að niðurstaðan sé sú að taka þvagsýnis um þvaglegg, án samþykkis sakbornings og með valdi, teljist vanvirðandi og jafnvel ómannúðleg meðferð.

Að framangreint bann setur valdbeitingarheimildum íslenskrar lögreglu, skv. ákvæðum lögreglulaga nr. 90/1996 og umferðarlaga nr. 50/1987 skorður þar sem stjórnarskrárgjafinn hefur ekki veitt löggjafanum vald til að setja lög nema innan þess ramma sem stjórnarskráin sjálf heimilar og stjórnvöld geta aðeins aðhafst hafi þau til þess lagaheimild.

Að þrátt fyrir að ökumönnum sé, samkvæmt 47. gr. laga nr. 50/1987, skylt að ljá atbeina sinn við töku þvagsýna þá er, vegna refsiákvæða í 100. og 102. gr. sömu laga, ekki þörf á því að lögregla taki slík sýni með valdi og gegn vilja ökumanna. Nægilegt væri að ákæra fyrir meint brot á grundvelli þeirra sönnunargagna sem hægt er að afla án slíkra aðferða og til viðbótar fyrir að neita að ljá atbeina sinn við töku þvagsýnis en slíkt er brot á 3. mgr. 47. gr. sbr. 100. og 102. gr. umferðarlaga nr. 50/1987.

Að sterkar líkur bendi til þess að auk þess að fara í bága við ákvæði stjórnarskrár og Mannréttindasáttmála Evrópu, þá fari taka þvagsýnis um þvaglegg, með þeim hætti sem hér hefur verið lýst, jafnframt í bága við 131. gr., 132. gr. og jafnvel 209. gr. almennra hegningarlaga nr. 19 frá 1940.

Að samkvæmt 35. gr. lögreglulaga nr. 90 frá 1996 skuli kærum vegna refsiverðrar háttsemi lögreglumanna beint til ríkissaksóknara sem skuli annast rannsókn á þeim. Verður sú skylda einnig lesin út úr ákvæðum 12., 13., og 14. gr. laga um Samning gegn pyndingum og annarri grimmilegri, ómannlegri eða vanvirðandi meðferð eða refsingu nr. 19 frá 1996.

Lokaorð

Höfundur hóf störf í íslenskri lögreglu árið 1984 og starfaði þar þangað til árið 2005. Aldrei á þeim tíma kom til tals að beita valdi til að taka þvagsýni um þvaglegg úr mönnum sem grunaðir voru um ölvun við akstur. Það kom því höfundi óþægilega á óvart þegar upp komst að íslensk lögregla beitti árið 2007 slíkum aðferðum sem virðast svo augljóslega fara í bága við pyntingaákvæði íslenskrar stjórnarskrár.

Nýlega hafa orðið umræður á Alþingi um töku þvagsýna í þágu rannsóknar opinberra mála og nauðsyn þess að setja um þær skýrari reglur. Þótt höfundur sé þeirrar skoðunar að reglurnar séu skýrar og afdráttarlausar eins og þær eru, þá kann að vera rétt að skerpa enn frekar á þeim. Niðurstaða slíkrar vinnu löggjafans gæti hins vegar, að óbreyttri stjórnarskrá, ekki orðið nema sú að árétta bann við þvagsýnistöku um þvaglegg með valdi og án samþykkis sakbornings.

Neðanmálsgreinar

1. Sigríður Emilía Eiríksdóttir, lögritari á Lögborg ehf., lögfræðistofu, annaðist prófarkarlestur.

2. Hrd. 625/2007, af opinberri heimasíðu Hæstaréttar Íslands, http://www.haestirettur.is/domar?nr=4881 , niðurhlaðið 5. janúar 2007.

3. Stjórnarskrá lýðveldisins Íslands, 68. gr. 1. mgr. sbr. 6. gr. stjórnskipunarlaga nr. 97/1995. Af opinberri heimasíðu Alþingis, slóð http://www.althingi.is/altext/stjt/1995.097.html , niðurhlaðið 7. desember 2007.

4. Það styður t.d. framburð ökumanns ef áfengi finnst í blóði hans við slíka rannsókn, þótt magn þess sé lítið. Á sama hátt dregur það úr sönnunargildi framburðarins ef ekkert áfengi reynist í blóðsýninu.

5. Einhver tími líður frá því áfengi rennur niður vélinda manns og þar til það fer út í blóðið gegnum smáþarmana. Til að taka af tvímæli er allt áfengið í blóðsýninu talið hafa verið þar þegar aksturinn fór fram.

6. Hrd. 183/1958 úr dómasafni Lánstrausts hf., http://www.rettarrikid.is/hrd/birtadom.asp?id=1015352 , niðurhlaðið 7. desember 2007.

7. Dómur Héraðsdóms Austurlands frá 30. nóvember 2007, nr. S-112/2007. J var handtekinn kl. 02:00 á heimili sínu, grunaður um að hafa ekið ölvaður sömu nótt kl. 00:35. Hann var færður á lögreglustöð og þar tekin þrjú blóðsýni úr honum, fyrst kl. 02:27, næst kl. 03:00 og hið þriðja kl. 03:32. Áfengismagn í fyrsta blóðsýninu reyndist 1,42°/oo, í því næsta 1,35°/oo en í hinu þriðja 1,22°/oo. J hafði verið beðinn um að láta í té þvagsýni, í þágu rannsóknar málsins, en sagst ekki getað losað þvag þá stundina. Héraðsdómur komst að þeirri niðurstöðu að það væri nægilega sannað með hliðsjón af öðrum atvikum máls, að áfengismagn í blóði J hefði verið yfir 0,50°/oo þegar hann ók bifreiðinni en ekki 1,71°/oo líkt og haldið var fram í ákæru. Var J sakfelldur fyrir brot gegn 1. sbr. 2. mgr. 45. gr. laga nr. 50/1987.

8. 1. mgr. 37. gr. laga um meðferð opinberra mála nr. 19 frá 1991, í Ragna Árnadóttir (ritstj) o.fl., Lagasafn 2007, Dóms- og kirkjumálaráðuneytið, Reykjavík 2007, bls. 140.

9. 1. mgr. 32. gr. laga um meðferð opinberra mála nr. 19 frá 1991, í Ragna Árnadóttir (ritstj) o.fl., Lagasafn 2007, Dóms- og kirkjumálaráðuneytið, Reykjavík 2007, bls. 139

10. 3. mgr. 32. gr. laga um meðferð opinberra mála nr. 19 frá 1991, í Ragna Árnadóttir (ritstj) o.fl., Lagasafn 2007, Dóms- og kirkjumálaráðuneytið, Reykjavík 2007, bls. 140.

11. 5. mgr. 8. gr. reglugerðar nr. 395/1997 um réttarstöðu handtekinna manna og yfirheyrslur hjá lögreglu, af opinberri heimasíðu Dóms- og kirkjumálaráðuneytisins, http://www.reglugerd.is/interpro/dkm/WebGuard. nsf/aa0d47377abc977400256a090053ff91/7d0cbb313c71e8d200256a0800320c66?OpenDocument, niðurhlaðið 5. janúar 2008.

12. 102. gr. laga um meðferð opinberra mála nr. 19 frá 1991, í Ragna Árnadóttir (ritstj) o.fl., Lagasafn 2007, Dóms- og kirkjumálaráðuneytið, Reykjavík 2007, bls. 148.

13. A liður 1. mgr. 47. gr. umferðarlaga nr. 50/1987, í Ragna Árnadóttir (ritstj) o.fl., Lagasafn 2007, Dóms- og kirkjumálaráðuneytið, Reykjavík 2007, bls. 1568

14.  2. mgr. 47. gr. umferðarlaga nr. 50/1987 í í Ragna Árnadóttir (ritstj) o.fl., Lagasafn 2007, Dóms- og kirkjumálaráðuneytið, Reykjavík 2007, bls. 1568

15. 1. mgr. 92. gr. laga um meðferð opinberra mála nr. 19 frá 1991 í Ragna Árnadóttir (ritstj) o.fl., Lagasafn 2007, Dóms- og kirkjumálaráðuneytið, Reykjavík 2007, bls. 147.

16. 102. gr. umferðarlaga nr. 50 frá 1987 sbr. lög nr. 66 frá 2006 í Ragna Árnadóttir (ritstj) o.fl., Lagasafn 2007, Dóms- og kirkjumálaráðuneytið, Reykjavík 2007, bls. 1576.

17. 14. gr. lögreglulaga nr. 90 frá 1996, í Ragna Árnadóttir (ritstj) o.fl., Lagasafn 2007, Dóms- og kirkju- málaráðuneytið, Reykjavík 2007, bls 617.

18. Ragna Árnadóttir (ritstj) o.fl., Lagasafn 2007, Dóms- og kirkjumálaráðuneytið, Reykjavík 2007, bls. 617.

19. Árni Böðvarsson (ritstj.), Íslensk orðabók handa skólum og almenningi, Bókaútgáfa Menningarsjóðs, Reykjavík 1988, bls. 712.

20. Mörður Árnason (ritstj.), Íslensk orðabók - Þriðja útgáfa, aukin og endurbætt, Edda-útgáfa, Reykjavík 2002, endurprentuð með leiðréttingum 2003, bls. 960

21. Id.


22. Id., bls. 1693


23. Id., bls. 143.


24. Hæstaréttardómur nr. 242/2007. opinber heimasíða Hæstaréttar Íslands, http://www.haestirettur.is/domar?nr=4758 , niðurhlaðið 4. janúar 2008

25. Ragna Árnadóttir (ritstj) o.fl., Lagasafn 2007, Dóms- og kirkjumálaráðuneytið, Reykjavík 2007, bls. 645.


26. Id.


27. 1. mgr. 35. gr. lögreglulaga nr. 90, 1996, í Ragna Árnadóttir (ritstj) o.fl., Lagasafn 2007, Dóms- og kirkjumálaráðuneytið, Reykjavík 2007, bls. 619.

28. Ragna Árnadóttir (ritstj) o.fl., Lagasafn 2007, Dóms- og kirkjumálaráðuneytið, Reykjavík 2007, bls. 156.

Heimildaskrá

Bækur og rit:

Ragna Árnadóttir, Helgi Bernódusson og Viðar Már Matthíasson (ritstj.), Lagasafn, íslensk lög 1. júní 2007, Dóms- og kirkjumálaráðuneytið, Reykjavík 2007.

Lög um meðferð opinberra mála nr. 19 frá 1991, bls. 136-158.


Lögreglulög nr. 90 frá 1996, bls. 615 - 620.


Lög nr. 19 frá 1996 um lögfestingu Samnings gegn pyndingum og annarri grimmilegri, ómannlegri eða vanvirðandi meðferð eða refsingu, bls. 70 - 75.

Umferðarlög nr. 50 frá 1987, bls. 1560 - 1579.


Almenn hegningarlög nr. 19 frá 1940, bls. 633 - 655.

Mörður Árnason (ritstj.), Íslensk orðabók - þriðja útgáfa, aukin og endurbætt, Edda- útgáfa, Reykjavík 2002, endurprentuð með leiðréttingum 2003.

Árni Böðvarsson (ritstj.), Íslensk orðabók handa skólum og almenningi, Bókaútgáfa Menningarsjóðs, Reykjavík 1988.

Vefsíður og vefslóðir:

Lög og reglugerðir.


Stjórnarskrá lýðveldisins Íslands nr. 33 frá 1944, af opinberri heimasíðu Alþingis, slóð http://www.althingi.is/altext/stjt/1995.097.html , niðurhlaðið 7. desember 2007


Reglugerð nr. 395/1997 um réttarstöðu handtekinna manna og yfirheyrslur hjá lögreglu, af opinberri heimasíðu Dóms- og kirkjumálaráðuneytisins, http://www.reglugerd.is/interpro/dkm/WebGuard.

Dómar Hæstaréttar Íslands.


Hrd. 625/2007, af opinberri heimasíðu Hæstaréttar Íslands, http://www.haestirettur.is/domar?nr=4881 , niðurhlaðið 5. janúar 2007.


Hrd. 183/1958 úr dómasafni Lánstrausts hf., http://www.rettarrikid.is/hrd/birtadom.asp?id=1015352 , niðurhlaðið 7. desember 2007.

Hæstaréttardómur nr. 242/2007. opinber heimasíða Hæstaréttar Íslands, http://www.haestirettur.is/domar?nr=4758 , niðurhlaðið 4. janúar 2008.

Héraðsdómar:

Dómur Héraðsdóms Austurlands í máli S-112/2007, kveðinn upp 30. nóvember 2007, af opinberri heimasíðu héraðsdómstólanna, http://www.domstolar.is/domaleit/nanar/ ?ID=S200700112&Domur=5&type=1&Serial=1&Words= , niðuhlaðið 7. desember 2007.